大S和汪小菲：涉台离婚的法律分析和风控思考 | 申浩视点
汪小菲与大S是公众人物，他们离婚所牵涉到的法律问题更加复杂。虽然每个人都有权选择结束不幸福的婚姻，重新开始，但是，离婚并非仅仅是两个人发表个书面声明或者是去民政局登记备案下便可，其中还涉及财产分配和子女抚养问题，及作为台湾人的大S与北京人的汪小菲，两人的台湾离婚协议书还涉及到内地的认可和执行问题。
据台媒报道，关于两人夫妻共同财产主要是房产，共价值约9亿新台币，6亿多新台币是大S名下房产，3.5亿新台币是汪小菲的“S hotel”。大S名下原有三套房产，一套是她婚前购入值2亿新台币的豪宅，其余两套是汪小菲婚后购入，其中婚后有一套已于2020年卖掉，所以剩余2套。大S现在居住的“信义”顶级豪宅是婚后购入，2016年3.6亿新台币买入，现在值4.7亿新台币。台湾房产，除了“S hotel”，均因汪小菲身份不便，都登记在大S名下。而汪小菲的主要资产都在大陆，在台湾地区名下仅有以大S名字命名的酒店“S Hotel”。
关于子女抚养问题，大S与汪小菲已育有一女一子，目前均在台湾接受教育。大S多年前也曾经公开表示过，如果将来离婚，孩子一定要归自己，有人说大S在这段婚姻里面是最大亏损方，但事实上，汪小菲的离婚成本才是真的高。
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关于管辖权问题
汪小菲户籍地是北京，大S一方户籍地是台北，属于涉台同胞的离婚。
根据民事诉讼法关于地域管辖以及涉外民事诉讼管辖的规定以及最高人民法院有关司法解释，涉台离婚案件的管辖，一般应以原告住所地或者居所地法院作为管辖法院，所以大S在原告住所地台北法院起诉，台北法院有管辖权；但如果汪小菲在户籍地（也是婚姻登记地）北京起诉，则其户籍地所属地区的北京市朝阳区人民法院有管辖权。若汪小菲希望占据离婚主动权，更应该先在原告住所地法院（北京市朝阳区人民法院）起诉，以求大陆的夫妻共同财产优先适用大陆的法律，采取夫妻共有制，原则上平均分配。
关于法律适用：依据《两岸人民关系条例》第五十三条规定：夫妻之一方为台湾地区人民，一方为大陆地区人民者，其结婚或离婚之效力，依台湾地区之法律。第五十四条规定：台湾地区人民与大陆地区人民在大陆地区结婚，其夫妻财产制，依该地区之规定。但在台湾地区之财产，适用台湾地区之法律。所以，在台湾地区之财产，适用台湾地区之法律。
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中国大陆及台湾地区法律关于分割离婚财产的规定
1.台湾地区法律如何分割离婚财产
根据台湾地区相关民法和相关条例规定，在台资产应按台湾地区的法律进行分割，中国台湾地区“民法”亲属编第一千零五条规定：“夫妻未以契约订立夫妻财产者，除本法另有规定外，以法定财产制，为其夫妻财产制。”同法亲属编第一千零十七条规定：“夫或妻之财产分为婚前财产与婚后财产，由夫妻各自所有”；第一千零十八条规定：“夫或妻各自管理、使用、收益及处分其财产。”
另外，根据最高人民法院关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定，即使大S在台湾地区起诉，本案虽经台湾地区有关法院判决，还应在判决生效2年内向内地法院申请认可及执行，该认可及执行的法律程序复杂，耗时也长，而目前大S尚未申请内地法院认可，汪小菲完全可以就同一争议向北京市朝阳区人民法院起诉，适用中华人民共和国相关法律处理双方抚养权及财产分割问题，也省去不断地奔波两地，法律适用也对男方更有利。
所以，以本离婚案例为例，本律师预判，所属地在台湾的登记在大S一个人名下的房产及婚后财产（酒店股权之类），属于大S个人所有。这是大S在台北法院先发制人的根本原因。
2.大陆地区法律如何分割离婚财产
在我国，2021年1月1日实施的《民法典》之婚姻家庭编规定的夫妻财产制，系以夫妻法定财产制为主，以夫妻约定财产制为辅，夫妻可以通过合法有效的婚内财产约定来排除法定财产制的约束，但约定须平等、明确、具体并有相关书面文件予以证明，个别财产还要实施变更手续，否则，按夫妻法定财产制的规定，婚姻关系存续期间所形成的财产，除《民法典》第一千零六十三条规定的应当属于个人财产的情况，为夫妻双方共同财产，在离婚分割时，一般采取平均分割原则，但是实际判例中，婚内财产分割会受多重因素影响，如：家庭内部贡献？有无协助另一方工作？是否存在离婚后生活困难？谁抚育子女、照顾老人较多？一方是否有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的过错问题？辅之以照顾未成年子女、女方和无过错方权益为原则进行分割。
还是回到本离婚案例，可以预知的是，大S和汪小菲两人在大陆的财产，根据民法典第一千零六十二条的规定，包括但不限于工资、奖金、投资以及知识产权和继承财产等等，这些全部都是属于夫妻共同财产的范围，夫妻双方对于以上共同财产享有平等的处理权，换言之就是不管登记在谁的名下，离婚时原则上一人一半，即共同财产分配制。
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关于子女抚养权的法律分析
“清官难断家务事”，本文仅以解读案例的方式予以分析，两人争执的源头之一推测为汪小菲想让孩子在北京上学，大S想让孩子留在台湾，最终两个孩子留在了台湾，接受当地的教育。离婚前两个孩子已经在大S身边抚养，“女儿控”汪小菲，便在台湾省和北京之间往返，为了给女儿足够的陪伴和爱，最长分开时间不超过5天，一年要做700多趟飞机。所以虽然最终双方协商了抚养权归女方所有的结论，但在不轻易改变未成年人成长环境、即维持现状和有利于未成年人成长的原则下，即使判决，抚养权也更倾向归女方所有，这是两地法律关于抚养权归属的默契。而笔者也归纳了国内法律规定和实践中，对于两周岁以上十周岁以下的孩子，女方争取孩子抚养权可优先考虑的情形如下：
1.女方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
2.子女随女方生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的;
3.无其他子女，而男方有其他子女的;
4.在男女双方的抚养条件，如工作稳定程度、收入情况差距不大的前提下，如果男方对于夫妻感情破裂有过错，如，有家庭暴力、有证据证明的婚外情等，孩子判归女方的可能性较大。
5.男方有不良嗜好，如赌博、酗酒等恶习等。考虑到其恶习对孩子成长有不利影响，抚养权法院一般会倾向女方。
6.如果男女双方均无明显过错，各方面条件都相当，如果女方的思想品质好一些，更有时间照顾孩子，得到孩子抚养权的可能性就会更大。
7.父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随外祖父母共同生活多年，且外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。
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律师建议：离婚财产的风险防范途径
1.婚姻财产协议
在我国的夫妻财产制，是依据2021年1月1日实施的《民法典》之婚姻家庭编之规定，系以夫妻法定财产制为主，以夫妻约定财产制为辅，夫妻双方可以通过合法有效的婚内财产约定来排除法定财产制的约束，就婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产约定归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的书面协议。
但约定须平等、明确、具体并有相关书面文件予以证明，个别财产还要实施变更手续，否则，按夫妻法定财产制的规定，婚姻关系存续期间所形成的财产，除《民法典》第一千零六十三条规定的应当属于个人财产的情况，为夫妻双方共同财产。故婚姻财产协议是防范夫妻离婚导致人财两空的有力手段。
2.赠与
赠与是指赠与人在世时，将其企业股权、房屋、存款等财产无偿给予受赠人持有，受赠人予以接受的行为。夫妻一方作为赠与人，婚前可以通过赠与行为将企业股份赠与自己父母，父母获得企业股份分红后，可通过指定受赠人的方式，将分红分配给自己的子女，接着搭配一系列配套方案，即使遭遇离婚，配偶也无权主张企业股权及分红属于夫妻共同财产，可成避免夫妻在离婚时本就受到较大的精神创伤，还要承受共有财产流失的双重打击。
3.家族信托
2001年10月1日，《中华人民共和国信托法》实施为中国境内家族信托公司设立及发展奠定法律基础。2018年8月17日，中国银行业监督管理委员会信托监督管理部发布《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知信托函[2018]37号》，家族信托首次获得官方的定义。
根据《中华人民共和国信托法》第十四条规定：“受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产”；第十六条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产”，夫妻一方可以将企业股份、存款等财产委托给家族信托公司管理，该财产法律性质则变为信托财产。家族信托财产金额或价值不低于1000万元，受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为惟一受益人，信托财产及收益即不属于委托人的个人财产，也不属于家族信托公司的财产。
通过家族信托将个人财富进行隔离，同时指定家族信托的受益人为自己、子女及父母，这就有效避免因离婚导致财富流失，企业及经营收益等其他财产均与夫妻财产相隔离，夫妻关系稳定期后，可以再将配偶增加为家族信托的受益人。
4.年金保险
年金保险，是投保人一次或分期交纳保险费，保险公司以被保险人生存为条件，定期向受益人支付保险金，直至被保险人死亡或保险合同期满，是具有人身属性的人寿保险险种。
夫妻之间，将自己的财产通过年金保险手段留给子女，或将保单抵押获得商业经营流动资金，甚至遇到经营资金周转困难时，也可以提前解除保单获得保单现金价值，这样，年金保险即可以达到“无遗产税之财富赠与”、“防范离婚共有财富流失”的目的，又可以为商业经营的资金流保驾护航。
本文内容仅代表作者个人观点，依据作者个人对法律、案例以及结合自身经验而形成，不对其准确性做完全的保证，不代表申浩律师事务所的法律意见或对法律的解读。
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